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Emprunts toxiques : l’Article 60 heurte les principes fondamentaux du droit

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Le 10 octobre 2013, Karel Vereycken, pour Solidarité & Progrès, s’est entretenu avec maître Féron-Poloni, avocate spécialisée dans la défense des collectivités locales victimes d’emprunts « toxiques ».

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Voici la transcription de l’entretien vidéo

Karel Vereycken : Maître Hélène Féron-Poloni, bonjour. Merci de nous recevoir de nouveau dans vos bureaux pour parler du scandale des emprunts toxiques, qui empoisonnent au moins 1500 collectivités territoriales en France. Vous êtes avocate et vous êtes dans la défense des intérêts de ces collectivités qui sont victimes de ces emprunts toxiques. Le gouvernement, par la voix de MM. Jean-Marc Ayrault, Pierre Moscovici et Bernard Cazeneuve, a déposé le 25 septembre son projet de loi de finances pour 2014. Dans ce projet de loi, il y a l’Article 60, qui prévoit un dispositif que plusieurs élus ont déjà caractérisé comme étant un « désarmement juridique unilatéral » des collectivités locales face à des banques qui leur ont fourgué ces fameux emprunts toxiques. Que faut-il en penser ?

Hélène Féron-Poloni : Cet Article 60 du projet de loi de finances pour 2014 vient dans la suite d’un amendement qui avait été proposé à l’époque par Gilles Carrez, président de la Commission des Finances de l’Assemblée nationale, le 5 juin 2013, dans le cadre de la loi de réforme des activités bancaires. Il avait demandé, un peu au milieu de la nuit, à ce que les emprunts structurés devenus toxiques soient validés, au moins pour tous ceux qui n’auraient pas fait l’objet d’un contentieux avant le 6 juin 2013. A ce moment là, M. Pierre Moscovici avait répondu : « Je comprends votre préoccupation par rapport aux finances de l’Etat, mais pas maintenant, pas aujourd’hui. »

Effectivement, nous nous sommes posé la question tout l’été de savoir quand, comment, pour qui, pour combien. Et finalement ce qui est proposé par cet Article 60 est pire, puisque c’est purement et simplement une validation législative, non pas seulement pour les emprunts qui n’auraient pas fait l’objet d’une assignation en justice avant le 6 juin 2013 mais pour tous les prêts et les avenants à ces prêts conclus à la date de promulgation de la loi de finances pour 2014. Donc une grosse validation législative qui a des conséquences pour un nombre considérable de collectivités.

Qu’est-ce que cela change ?

Ce que cela change, c’est que cette loi va venir perturber considérablement les contentieux qui sont actuellement en cours. Il eût été normal que ce fut prévu uniquement pour les nouveaux contrats mais ce n’est pas le cas, donc cela a un impact sur les affaires judiciaires en cours ; mais c’était fait pour. En revanche, pour l’avenir, il faut stipuler le Taux effectif global (TEG) dans tous les contrats de prêts et dans tous les avenants, comme l’obligation en existait déjà.

Le gouvernement veut revenir sur les conséquences du jugement rendu le 8 février 2013 par le Tribunal de grande instance (TGI) de Nanterre dans l’affaire Conseil général 93 [Seine Saint-Denis] contre Dexia. Dans les motifs de cet Article 60, il est dit que le TGI de Nanterre aurait là initié une jurisprudence – on parle de jurisprudence récente – selon laquelle lorsqu’il n’y a pas de TEG stipulé dans un contrat de prêt, le tribunal doit appliquer la sanction automatique suivante : on affecte au contrat de prêt le taux légal annuel [1] au lieu du taux conventionné [taux convenu avec la banque].

Alors, tout d’abord, ce n’est pas une jurisprudence récente, puisqu’en réalité le TGI de Nanterre a fait l’objet d’une jurisprudence constante, très ancienne, qui est relative à la stipulation ou non ou à la mauvaise stipulation du TEG, et cela n’a absolument pas été initié par les collectivités territoriales. Mais c’est motivé ainsi dans ce projet de loi de finances pour culpabiliser les collectivités territoriales, en disant : « Regardez, vous avez mis le doigt sur quelque chose d’extrêmement gênant, si vous ne l’aviez pas fait, nous ne serions pas obligés d’en arriver là. »

Mais en réalité les collectivités n’ont rien fait ! Le texte légal relatif au TEG existe depuis fort longtemps et la sanction également. La seule chose, c’est que c’est un moyen juridique au milieu d’autres qui a été retenu par le TGI de Nanterre et qui de ce fait a été mis en pleine lumière. Mais il y a un nombre considérable de décisions de justice qui ont été rendues au profit d’emprunteurs dont les contrats de prêt ne stipulaient pas le TEG ou stipulaient un TEG erroné et se sont vus appliquer désormais le taux légal jusqu’au terme de leur contrat de prêt. Les collectivités territoriales n’ont rien initié de ce point de vue là.

Dans les motifs du projet de loi de finances, il est indiqué qu’il y a un péril pour le secteur bancaire. C’est le premier péril qui est annoncé. Puis quand même le gouvernement annonce un peu derrière que c’est surtout Dexia qui l’inquiète, à travers la SFIL, la Société de financement local, qui a récupéré 95% des prêts de la banque Dexia, dont les prêts structurés. L’Etat en est actionnaire à hauteur de 75% [2]. Donc c’est surtout cela qui l’inquiète. Le secteur bancaire de manière générale n’a absolument pas donné de chiffres sur le nombre de prêts structurés qu’il a pu commercialiser.

C’est une chose extrêmement importante : dans la motivation du projet de loi de finances, on n’a en fait pas de chiffres. On nous dit que c’est une bombe, mais elle n’est pas chiffrée. Et elle est certainement beaucoup moindre que ce que le gouvernement veut faire croire. Parce que si l’on additionne toutes les collectivités territoriales qui n’ont pas assigné et qui n’assigneront jamais – parce qu’elles ont décidé de ne pas le faire, par rapport à leur population, par rapport à leur crainte du système judiciaire, pour diverses raisons – avec les affaires où de toute façon l’action judiciaire est prescrite (parce qu’il y a un certain temps au bout duquel on ne peut plus agir en justice même pour dénoncer l’absence d’un TEG ou le caractère erroné d’un TEG), l’on doit pouvoir arriver à un chiffrage de cette soi-disant « bombe » qui apparaît comme étant une toute petite grenade qui ne fera de mal à personne. Or cela le gouvernement ne le fait pas parce qu’il a opté pour la simplicité et veut tout simplement valider le tout, un point c’est tout.

Dans cet Article 60, l’Etat se propose également de créer un fonds pour accompagner. Donc on est toujours dans cette logique où on dit : « les responsabilités sont partagées, peut-être les banques ont-elles un peu exagéré mais quand même les collectivités en ont plus ou moins profité, etc. », donc on dit : « les uns doivent accepter de payer. » L’Etat va même accompagner le mouvement en créant ce fonds, dont on ne sait pas trop comment il sera financé parce que les banques elles-mêmes ne sont pas prêtes à mettre l’argent sur la table pour le faire, donc certains élus disent : « c’est un marché de dupes. »

C’est vrai qu’il y a beaucoup d’incohérences dans cet Article 60. Déjà, le fonds est destiné uniquement à aider les collectivités territoriales. Or la validation législative vaut pour tout le monde, c’est-à-dire tous les contrats de prêts conclus entre des banques et des personnes morales. Donc ce n’est pas limité aux collectivités territoriales ; ce n’est même pas limité aux entreprises. L’idée du texte est de faire croire qu’on ne touche surtout pas au consommateur : ce n’est pas vrai ! Parce que les personnes morales, ce sont aussi les sociétés civiles immobilières dans lesquelles se trouvent des particuliers. Il n’y a pas besoin de faire des montages très sophistiqués pour se retrouver associé d’une société civile immobilière, il suffit d’hériter des parts de celle-ci, ou d’être dans une situation de pacs ou d’indivision à laquelle l’on veut mettre fin, etc.

Donc la société civile immobilière concerne énormément de monde ; et là ce sont des consommateurs qui sont concernés. Or ces sociétés civiles immobilières sont concernées par la loi en tant que personnes morales. Donc le gouvernement institue un fonds dont ne bénéficieront que les collectivités territoriales, c’est-à-dire une toute petite partie dans la masse des emprunteurs clients des établissements bancaires. Ce n’est donc une contrepartie que pour une toute petite partie de ceux qui se trouvent privés de leur droit essentiel à une information exacte sur le TEG.

...et plus le droit de faire un recours en justice...

Ensuite, il y a les conditions d’accès à ce fonds, qui sont particulièrement iniques. La collectivité doit d’abord renoncer par le biais d’une transaction signée avec la banque à tout recours contre cette banque, pour l’ensemble de ces emprunts ou produits structurés, même ceux pour lesquels elle n’aurait pas encore assigné et évidemment ceux pour lesquels elle a déjà assigné.

Cela veut dire qu’elle doit signer avec cette banque un accord, qui va être supposé valide alors que la banque, elle, n’aura donné aucune contrepartie. Donc, juridiquement, cela ne tient pas debout, puisqu’une transaction, au sens de l’Article 2044 du Code civil qui est cité dans la motivation de l’Article 60, n’est valable que s’il y a des concessions réciproques. Quelles sont les concessions qui sont demandées à la banque par le projet de loi ? Aucune !

En revanche, la collectivité a le droit de se dépouiller de tout. Et lorsque le gouvernement dit : « Mais attendez, on ne vous retire pas tout parce que nous ne faisons qu’une validation législative du TEG, présence, ou TEG erroné. Quant aux sanctions, vous pouvez toujours continuer à plaider qu’on vous a trompé, qu’on vous a induit en erreur, qu’on vous a mal conseillé, etc. c’est faux !

Parce que pour avoir accès au fonds, il faut tout abandonner : tous les moyens juridiques, le TEG et les autres moyens liés au vice du consentement dans le cadre de la souscription des contrats de prêts structurés ou au défaut de conseil. Donc, aucune concession de la part des établissements bancaires, et ensuite, pour avoir accès au fonds, il faut l’accord du ministre du Budget, et de celui des Collectivités territoriales ou de celui de l’Outremer. Pour avoir une aide combien ? On ne sait pas, c’est selon leur décision et leur bon vouloir.

Pour combien de temps ? On ne sait pas. C’est donc un véritable chèque en blanc que l’on demande aux collectivités de faire au gouvernement pour abandonner les procédures en cours.

D’accord. Mais est-ce que c’est légal ? Qu’est-ce qu’il y a dans la Constitution ou la juridiction qui permette de contester la légalité de ce type d’arrangement ?

Sans aucun doute, cet Article 60 heurte des principes généraux du droit fondamentaux et, de ce point de vue là, est soit non constitutionnel soit non conforme à la Convention européenne des droits de l’homme. Mais le gouvernement le sait très bien ! Ce n’est pas la première fois que la France fait le coup ! Elle l’a fait, d’ailleurs au profit des établissements bancaires, avec les tableaux d’amortissement, en 1995, et puis elle a été condamnée dix ans après par la Cour européenne des droits de l’homme. Ce sera donc déclaré illégal, non conforme, etc. il y aura des condamnations, mais comme c’est en dix ans cela n’aura pas beaucoup d’importance, entre-temps ils auront contribué à la fuite en avant et les victimes seront bien des victimes.

Alors pourquoi ce n’est pas légal ? Parce que normalement une telle loi de validation législative doit être justifiée par d’« impérieux motifs d’intérêt général ». Et pour cela il faudrait que le risque soit vraiment chiffré, ce qui n’est pas le cas à ce jour, ils ne se sont pas fatigués à le faire. On ne sait pas quelles banques – on a parlé de Dexia, mais pour les raisons que j’ai indiquées tout à l’heure, Dexia peut rester quelque chose de très limité – on ne sait pas quelles sont les autres banques exposées.

Il faut faire attention parce qu’au niveau européen, le « motif impérieux d’intérêt général » n’est pas admis lorsque les établissements, bancaires en l’occurrence, avaient la possibilité de ne pas s’exposer aux conséquences financières dénoncées s’ils avaient correctement respecté la loi.

Et pourquoi au niveau européen ce critère est très important ? Parce que des informations comme celles relatives au TEG sont des informations qui permettent un réel exercice de la concurrence entre les établissements bancaires au profit des emprunteurs.

Si les sanctions pour non stipulation du TEG ou pour un TEG erroné sont inexistantes ou tellement amoindries que les banques n’ont aucun risque à ne pas respecter le texte relatif à cette information, il n’y aura plus de réelle possibilité de mettre en concurrence des établissements bancaires. Or aujourd’hui on sait très bien que lorsqu’on a à choisir entre deux ou trois offres de prêt différentes, le seul moyen de se déterminer est de savoir combien coûte le prêt réellement ; et le TEG, c’est le coût réel de ce prêt. Et l’on ne peut pas exclure qu’il y ait un phénomène de place où, finalement, on va trouver des contrats de prêt qui seront tous à peu près au même tarif.

Cela ressemble à une entente illicite entre opérateurs...

Voilà. Et ce ne serait pas grave parce que la sanction est très amoindrie par le projet de loi. Aujourd’hui, en l’état actuel du droit, si on a un TEG erroné, la sanction consiste à appliquer le taux légal à la place du taux conventionnel. Le projet de loi prévoit que l’emprunteur n’aura droit, par imputation sur le capital restant dû au terme de chaque année, qu’à la différence entre le taux erroné à la baisse et le taux réel qu’on lui a appliqué, c’est-à-dire souvent pas grand chose. Suffisamment pour qu’il n’ait pas pu se déterminer en toute connaissance de cause par rapport à une autre offre de prêt, mais pas grand chose par rapport à l’économie qu’il peut réaliser sur son contrat de prêt en demandant l’application de la sanction.

Par ailleurs, on est quand même obligé de constater qu’il y a une ingérence de l’exécutif – normalement, on est dans la séparation des pouvoirs entre le judiciaire, le législatif et l’exécutif. Là on a un exécutif qui se mêle de choses dont il ne devrait pas se mêler.

Oui, parce que l’exécutif est concerné à titre personnel à travers Dexia, la SFIL et Cafil. Voilà pourquoi la loi sort. Mais je ne dis pas que c’est légal : je dis que c’est totalement illégal et non conforme au droit européen ; mais ce n’est pas cela qui va les effrayer. Cela, c’est un débat que l’on aura dans dix ans.

Il y a donc un calcul cynique. C’est un abus de pouvoir à ce moment là. Un pouvoir qui veut se conserver, qui va même violer la loi en disant : « le temps que tout cela soit juridiquement réglé, je ne serai même plus là, ce ne sera même plus mon affaire. »

On est tout à fait dans le fait du Prince et dans cette manière de traiter les affaires qui apparaît complètement puérile : « quand je commence à perdre, je change la règle du jeu. » En général, l’on ne se fait pas beaucoup d’amis en faisant cela. On verra ce qui se passera.

Ce n’est pas forcément ainsi que l’on peut se faire élire. Autre chose : je pense que cela révèle une fois de plus la puissance du lobby bancaire en France, qui est visiblement énorme. Il y a eu le cas de la ville de Milan, il y a eu le cas du papetier allemand Ille qui a eu gain de cause devant la Cour de Karlsruhe. En Allemagne et en Italie, des banques ont été condamnées. Il y a des banques qui, pendant un an, n’ont plus le droit de signer avec une administration publique. Alors qu’en France l’on discute de "mieux encadrer" et l’on fait avaler des couleuvres.

Sachant que dans cette affaire en particulier, l’on se trouve dans une situation absolument unique, c’est du jamais vu : les banques ont ici l’Etat à leurs côtés ! Un gouvernement de gauche est à leurs côtés ! Parce qu’il est concerné à travers Dexia. Je ne sais pas quels accords ils ont passés, puisqu’il y a une taxe qui va contraindre les banques à contribuer au fonds à raison de 50 millions sur les 100 millions annuels pendant 15 ans, mais l’on peut déjà voir que le fonds ne va profiter qu’à certains emprunteurs, c’est-à-dire les collectivités territoriales, alors que la loi de validation législative en concerne énormément d’autres.

Pouvez-vous revenir sur les conséquences de cette loi de validation sur les affaires en cours ? Je pense par exemple à la Seine Saint-Denis. Comment cela va perturber le jugement en cours ?

La loi de validation législative prévoit qu’il n’y a pas d’application de sanction s’il n’y a pas la stipulation du TEG dans un contrat de prêt ou dans l’un des avenants de celui-ci. Donc l’on dit que le contrat est parfaitement valide. L’application des sanctions qui avaient été faites par le TGI de Nanterre, si la loi est votée, à la fin de cette année 2013, ne pourra donc pas être confirmée par la Cour d’appel de Versailles. Sauf si celle-ci résiste, et cela n’a rien d’impossible, au motif que cette loi ne lui paraît pas constitutionnelle.

Mais dans les faits, il est tout à fait possible que cela se passe comme cela. Et pour tous ceux qui présenteront l’argument, les juridictions risquent fort, effectivement, de dire que les stipulations des contrats de prêt sont parfaitement valables. Il faudra donc se battre avec les autres arguments. Mais une fois encore, le TEG est un argument parmi d’autres ; et les autres – à condition bien sûr que l’on n’abandonne pas ces procédures pour toucher éventuellement un jour peut-être ce qui nous revient sur le fonds de 100 millions d’euros annuels – les autres arguments peuvent être plaidés devant les tribunaux. Il y a beaucoup d’éléments qui viennent en soutien : des demandes de nullité pour dole, pour erreur, pour défaut de conseil, défaut d’information.

Donc vous conseillez aux collectivités locales de continuer à se battre en invoquant les autres arguments qui permettent de contester ce qui leur arrive.

Oui ! Les collectivités doivent poursuivre leurs procédures. Elles doivent se mobiliser contre ce projet de loi. Cela me paraît un minimum. Pourquoi ? Parce qu’en fait la collectivité qui a obtenu le jugement du 8 février 2013 a bénéficié d’une jurisprudence que les collectivités n’ont pas forgé elles-mêmes du tout. Ce sont d’autres emprunteurs qui depuis fort longtemps ont plaidé que le TEG devait être stipulé dans les contrats de prêts. Donc il serait assez ingrat de la part des collectivités de ne pas se battre pour que cette exigence législative relative au TEG ne soit pas maintenue dans la loi et qu’elles ne se battent pas contre cette validation législative pour ce principe.

Aussi, je parlais tout à l’heure du problème de concurrence. Il faut savoir que les sanctions applicables à l’absence de TEG, je le rappelle, sont parfaitement légales parce qu’elles sont efficaces et dissuasives. C’est donc un élément extrêmement important. Si l’on se bat contre cette validation législative, on a légalement raison de le faire.

Ensuite, maintenir le combat judiciaire contre la banque Dexia – pour celles qui sont concernées par la banque Dexia mais c’est la grande majorité – parce qu’il y a tous les autres arguments qu’il faut soutenir.

Il y a donc une période de grands combats qui s’ouvre, et sur le plan judiciaire et sur le plan politique, où il va falloir se réveiller et que nos élus s’engagent. C’est une ligne rouge qu’on ne devrait pas franchir mais qui est en train d’être franchie, où chacun doit se mouiller pour les générations à venir et ne pas tolérer cette infamie. Merci Maître Féron-Poloni.

Merci.

PETITION - Emprunts toxiques : Nos députés doivent rejeter l’article 60 !


[1Le taux légal annuel pour 2013 est de 0,04%.

[2Le restant est partagé entre la Caisse des dépôts et consignations (20%) et la Banque postale (5%)

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